“披露报道不应公开的案件信息罪”及法律风险分析

2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式实施。其中，新增加的“披露、报道不应公开的案件信息罪”，被业内人士普遍认为将成为法治调查记者头顶的“达摩克利斯之剑”。

10月30日，最高法院、最高检察院联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》，对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改，增加了包括“披露、报道不应公开的案件信息罪”在内的新罪名共20个，并于11月1日起与《刑法修正案（九）》同步施行。

“披露、报道不应公开的案件信息罪”所指的《刑法修正案（九）》第三十六条共四款，具体规定如下：

在刑法第三百零八条后增加一条，作为第三百零八条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

“有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。

　　“公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。

其中第一款的罪名为“泄露不应公开的案件信息罪”，第三、四款的罪名就是备受新闻界广泛关注的“披露、报道不应公开的案件信息罪”。

这一罪名在刑法分则中的位置

为了更准确地理解“披露、报道不应公开的案件信息罪”，有必要介绍一下刑法分则相关内容。

首先，从其所处位置看，这一条属于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第六节“妨害司法罪”。由此可知，立法者将“披露、报道不应公开的案件信息罪”视为“妨害司法”进而“妨害社会管理秩序”并构成犯罪，从而加以惩处。

其次，需要结合“披露、报道不应公开的案件信息罪”的同类罪名加以观察。在中国现行刑法中，“妨害司法罪”包括的罪名除了本次《刑法修正案（九）》新增加的“泄露不应公开的案件信息罪”和“披露、报道不应公开的案件信息罪”之外，还包括：

（1）伪证罪，（2）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，（3）妨害作证罪，（4）打击报复证人罪，（5）扰乱法庭秩序罪，（6）包庇罪，（7）拒绝提供间谍犯罪证据罪，（8）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，（9）拒不执行判决、裁定罪，（10）非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，（11）破坏监管秩序罪，（12）脱逃罪，（13）劫夺被押解人员罪，（14）组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪。

也就是说，从11月1日以后，“披露、报道不应公开的案件信息”，将同上述所列各行为一样被纳入犯罪范畴，成为刑法的调整对象。

“妨害司法罪”各项罪名的共性在于：（1）违反法律规定，（2）使用各种方法妨害国家司法机关正常诉讼活动，（3）破坏国家司法权的行使，（4）情节严重。

需要强调的是，只有同时符合上述四个条件，才构成“妨害司法罪”；无论缺少上述任何一个条件，都不构成“妨害司法罪”。

因此，“披露、报道不应公开的案件信息罪”被写入《刑法修正案（九）》并在8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过，就意味着这一罪名已经满足了“妨碍司法罪”的条件（1）。根据中国刑法的“罪行法定”原则，从11月1日起，披露、报道不应公开的案件信息的行为就构成犯罪。任何反对这一将上述行为纳入犯罪的声音，都从8月29日以后变得毫无意义。这应当让反对者们警醒：只有在法案未通过之前，反对的声音才可能有效；“事后诸葛亮”于事无补。

这一罪名的基本犯罪构成

按照中国刑法一般的犯罪构成理论，所谓的犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面等四个基本要素。“披露、报道不应公开的案件信息罪”也不例外。

所谓犯罪主体，是指实施犯罪行为、依法对自己罪行负刑事责任的人。犯罪主体分自然人主体和单位主体两种。

《刑法修正案（九）》第三十六条第三、四款显示，披露、报道不应公开的案件信息，既可能是个人行为，也可能是职务行为。因此，其犯罪主体既可能是自然人如记者、编辑以及其他掌握不应公开的案件信息的人，也可能是单位如媒体和其他发布信息的公司、企业、事业单位、机关、团体等。

所谓犯罪客体，是指进入主体对象活动的领域并和主体发生联系的客观事物，是主体活动所指向的对象，是犯罪行为侵犯的社会关系或犯罪行为侵害的社会利益。这里需要区别犯罪客体和犯罪对象的关系。犯罪对象是犯罪行为所指向或直接作用的具体事物。

在“披露、报道不应公开的案件信息罪”中，犯罪客体是国家司法机关的正常诉讼活动，是国家司法权的正常行使，而犯罪对象是不应公开的案件信息。

所谓犯罪的主观方面，是指犯罪主体在进行犯罪活动时的思想意识活动，包括故意和过失；其中故意分为直接故意（即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生的心理态度）、间接故意（即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生的心理态度），过失分为过于自信的过失和疏忽大意的过失（即行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度）。

披露、报道不应公开的案件信息罪，从主观方面言之，既可能是直接故意，也可能是间接故意，还可能是疏忽大意的过失，但应不可能是过于自信的过失。

所谓犯罪的客观方面，是指在一定的时空范围内，主体的肢体的一系列感性动作或外部活动。

在“披露、报道不应公开的案件信息罪”中，指犯罪主体“公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，情节严重的”行为。

需要注意的“潜台词”

（一）是本条的立法宗旨和立法意图。公开旨在保障公民知情权、参与权、表达权和监督权，保密旨在保障国家机关的权力。从世界民主立法发展的趋势看，公开是原则，保密是例外。这成为2008年起实施的《政府信息公开条例》的立法宗旨，且此后高层也曾一再强调。

但是从本条的立法实践看，立法者所考虑的重心，显然在于避免舆论干预司法甚至“舆论审判”、“媒体公诉”导致裁判者先入为主，从而维护司法机关依法、独立、公正行使审判权、检察权，立法趋势上略显保守。

因此，公开披露、报道“依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”，在符合“情节严重”的条件下才能构成犯罪。

这就意味着，“公开披露、报道”的信息所指向的案件本身，理应处于审理过程中，且“公开披露、报道”的信息本身“不应当公开”；或“公开披露、报道”的信息经审理后确认“不应当公开”。在今后的司法实践中，如果满足这两种情形，可以确定入罪。

按照字面意思理解，如果案件已经审理结束，如处在执行阶段，且公开披露、报道的信息未被认定为“不应当公开”，则不受此限。

但现实问题的重点在于，如果案件并未进入审理阶段，而是处在侦查、移送审查起诉阶段，那又该如何掌握？

笔者认为，从立法宗旨所体现的国家本位出发，掌握这一问题的原则在于，是否能够避免“舆论审判”、“媒体公诉”影响案件依法公正独立办理，是最根本的出发点。

因此，（1）案件处于移送审查起诉阶段，这时检察机关需要依法独立公正行使检察权，出于和法院同样的考虑，“公开披露、报道”的相关信息应当属“不应当公开”的范畴。

（2）案件处于侦查阶段，负责一般犯罪侦查的公安、负责职务犯罪侦查的检察机关、负责监狱犯罪侦查的监狱侦查部门实际上是行使司法职能的行政机关。与前述法院、检察院相比，其需要保密的程度略有下降，因此从应然角度言之，此时可适当考虑从宽掌握，而不宜偏紧，以免引起不必要的舆论紧张。

但是也有论者指出：修订后的刑事诉讼法第150条（关于采取技术侦查措施必须严格依照批准内容执行，保守秘密，对采取技术侦查措施获取的材料限定用途及有关单位的配合义务的规定）、46条（辩护律师的保密权力和对特定犯罪的告知义务）、52条（证据的收集、调取，行政机关收集证据的转化、保密及责任追究）、183条、274条（审判公开及其例外，下有论述）等，对公检法机关的保密规定，客观上增加了法治调查记者报道的难度。与此相类似的还包括修订后的保守国家秘密法等。

（3）鉴于其特殊性质，行使侦查职能的国家安全机关和军队保卫部门不在“从宽掌握”之列。

（二）是相关信息指向的案件属于不公开审理的情形。如果相关信息指向的案件并不属于不公开审理的情形，则不受此限。

按照刑事诉讼法第183条、274条的规定，下列案件不公开审理：

（1）、有关国家秘密的案件。

（2）、有关个人隐私的案件。

（3）、审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理；但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。

（4）、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

理论上，（1）、（2）、（3）项属于法定不公开，（4）项属于相对不公开。

需要指出，刑事诉讼法特别明确：对于不公开审理的案件，法庭应当当庭宣布不公开审理的理由。不公开审理的案件，宣告判决一律公开进行。依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听，但是，未成年被告人的法定代理人除外。

（三）是相关信息本身是不应当公开的。如果相关信息是应当公开的，如不公开审理案件的诉讼进展等程序性信息、不公开审理案件的判决结果如被告人构成何种罪名、获得何种刑罚等，则一般属于应当公开的信息范畴。

（四）是相关信息是否应当公开由何者裁判的问题。笔者建议引入司法审查制度，具体操作的框架和程序大致如下：

在案件审理和执行阶段，法院有权就此进行审查。在案件侦查、移送审查起诉阶段，侦查机关和检察机关应当依照法律规定，结合立法意图，及时作出应当公开或者不应当公开的书面决定，而相对人可以对决定提请司法审查。

需要指出的是，考虑到中国当下现实，负有新闻管理职责的宣传部门及其领导人，是否有权决定相关案件信息是否应当公开？

笔者认为，在司法审查制度建立之前，可以赋予其决定权，但应通过书面、录音、录像等方式实现留痕备案；在司法审查制度建立之后，这一决定权应定于司法之一尊，而不必分设。

需要特别指出的是：“披露、报道不应公开的案件信息罪”，只有“情节严重的”才构成本罪；如果“情节不严重”或者“情节轻微”，同样不能构成本罪。这既是该罪名犯罪构成的必要条件之一，也是所有妨害司法犯罪的必要条件之一。

需要说明的是，刑法条文中，“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节较轻”、“情节轻微”、“情节显著轻微”、“危害不大”、“危害特别严重”等表述方式，是用模糊性的表述方法来表现犯罪构成的复杂系统结构，用来描述犯罪构成系统的要素、结构和性能的复杂多变。

由于犯罪要素、结构和性能是可变因素，其中任何一个的变化都意味着犯罪构成整体性的变化，这种极其复杂的变化难以在立法上做出具体规定。这些表述都是有其具体内容的，这些具体内容都属于犯罪构成的变化。“披露、报道不应公开的案件信息罪”的“情节严重”仍有待相关司法解释作出具体说明。在相关司法解释未作出具体说明之前，对此类案件的审理应持谨慎态度。

从量刑环节看，“披露、报道不应公开的案件信息罪”的法定刑中，主刑有有期徒刑、拘役和管制三种，附加刑是罚金且仅对单位适用；其中主刑中的有期徒刑量刑幅度为六个月以上、三年以下，最高法定刑为三年有期徒刑。

这意味着经法院终审认定构成该罪的自然人罪犯，一旦被判处有期徒刑刑罚，同时符合其他适用缓刑的条件，则可以适用缓刑，而不必在看守所或监狱服刑。当然，从理论上讲，如果符合减刑假释的条件，也可适用减刑假释的规定。